Czy GIS może nakazać obowiązkowe testy na COVID-19 pracowników?

Czy jednak obowiązujące przepisy pozwalają pracodawcy na przeprowadzenie akcji obowiązkowego testowania całego zespołu i wyciągnięcia odpowiedzialności od zatrudnionych, którzy odmówią poddania się badaniu?

CZY KODEKS PRACY POZWALA NA OBOWIĄZKOWE TESTOWANIE PRACOWNIKÓW?

Aktualnie brak jest jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy można przeprowadzić obowiązkowe testy wśród pracowników w sposób zapewniający zgodność z prawem. Wynika to nie tylko z braku jednoznacznego przepisu określającego, jakie podmioty mogą w sposób wiążący skierować daną osobę na test i czy może uczynić to pracodawca w ramach realizacji obowiązku zapewnienia odpowiedniego poziomu BHP w zakładzie pracy, ale również z niespójnych w tym zakresie stanowisk właściwych organów państwowych.

Jak wskazuje Rzecznik Praw Pacjenta „Zasadą jest, że diagnozowanie i leczenie następuje za świadomą zgodą pacjenta. Są jednak od tego wyjątki, podyktowane ważnym interesem społecznym i ochroną zdrowia publicznego. Jednym z nich jest obowiązek poddania się badaniom sanitarno-epidemiologicznym (w tym również postępowaniu mającym na celu pobranie lub dostarczenie materiału do tych badań), w sytuacji podejrzenia zakażenia. Nie można odmówić wykonania badania (testu) na obecność koronawirusa. Pacjent powinien współpracować ze służbami sanitarnym. Ma on prawo do informacji o swoim stanie zdrowia oraz podejmowanych czynnościach medycznych.” (https://www.gov.pl/web/rpp/czy-moge-odmowic-wykonania-testu-na-obecnosc-koronawirusa).

Jednak wydanie wiążącej decyzji w zakresie poddania się badaniu leży w kompetencji w szczególności inspekcji sanitarnej jako organu administracji – nie zaś pracodawcy.

Jak wskazuje Rzecznik Praw Obywatelskich „Wykonanie testu byłoby obowiązkowe wyłącznie, jeśli zostałoby zlecone przez lekarza POZ bądź sanepid w związku ze stanem zdrowia pracownika przebywającego na kwarantannie” (https://www.rpo.gov.pl/pl/content/koronawirus-pracodawca-proponuje-testy-pytania-na-infolinie-rpo)

TEST NA COVID A OBOWIĄZKI BHP PRACODAWCY

Istnieje co prawda teoretyczne uzasadnienie dla stanowiska, że pracodawca może przeprowadzić obligatoryjne testy na obecność Sars-Cov-2 w oparciu o:

• art. 94 pkt 4 KP w zw. z art. 207 § 2 KP, zgodnie z którymi jest obowiązany zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy oraz chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki.
• art. 9 ust. 2 lit. b) RODO, zgodnie z którym przetwarzanie szczególnych kategorii danych osobowych, do których należą dane dotyczące zdrowia, jest możliwe, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora (w tym przypadku pracodawcę) lub osobę, której dane dotyczą (tutaj – pracownika), w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego. Jako podstawy prawnej w krajowych przepisach poszukiwać można by właśnie ww. przepisy KP.

Jednocześnie należy mieć na uwadze, że pojawiają się stanowiska, zgodnie z którymi art. 94 pkt 4 KP i art. 207 § 2 KP nie są przepisami „z gumy”, które mogłyby usprawiedliwiać każde działanie pracodawcy zmierzające do zapobiegania rozprzestrzenianiu się wirusa.

Działania takie muszą bowiem pozostawać zgodne również z innymi przepisami prawa pracy – w tym dotyczących dóbr osobistych pracowników i ich prawa do prywatności, jak również przepisami o ochronie danych osobowych, w szczególności mając na uwadze, że mamy do czynienia z danymi szczególnej kategorii, tj. dotyczącymi zdrowia pracownika.

Tym samym, działanie takie może zostać zakwestionowane zarówno w razie potencjalnej kontroli PIP, jak i przez pracownika występującego do sądu z roszczeniem o naruszenie dóbr osobistych, danych osobowych lub dyskryminacji, czy też nierównego traktowania w razie pociągnięcia do odpowiedzialności na wypadek odmowy poddania się testom.

ZDANIEM UODO ZGODA PRACOWNIKA NIE LEGALIZUJE TESTU

Odnośnie przetwarzania danych dot. zdrowia pracownika, art. 22^1b KP wskazuje, że pracodawca może przetwarzać dane dot. zdrowia pracownika wyłącznie, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy samego pracownika. Tymczasem, w ocenie inspektorów Urzędu Ochrony Danych Osobowych ( UODO), w warunkach organizacji testów w zakładzie pracy odbywałoby się to z inicjatywy pracodawcy, co wyłącza możliwość zastosowania tego przepisu jako podstawy prawnej testowania pracowników.

Jednocześnie – w zakresie powyższej zgody – Prezes UODO wskazuje, że „podstawa legalizująca przetwarzanie przez pracodawcę danych o stanie zdrowia pracownika oparta jedynie na przesłance zgody budzi wątpliwości organu nadzorczego z punktu widzenia przepisów nie tylko RODO, ale także przepisów prawa pracy”.

DECYZJA GIS JAKO PODSTAWA OBOWIĄZKOWYCH TESTÓW

Rozwiązaniem, rekomendowanym również przez Prezesa UODO – może okazać się zwrócenie się przez pracodawcę do Głównego Inspektora Sanitarnego z wnioskiem o wydanie decyzji nakładającej na niego obowiązek testowania pracowników. Podstawą do takiego działania jest art. 17 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który upoważnia Głównego Inspektora Sanitarnego do wydania decyzji nakładających (m.in. na pracodawcę) obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych.

Tym samym, w oparciu o taką właśnie decyzję pracodawca mógłby przeprowadzać testy wśród członków organizacji i zapoznawać się z ich wynikami na podstawie decyzji GIS. W ocenie wielu ekspertów to jedyny sposób na pozyskiwanie takich informacji o stanie zdrowia pracownika. Dotychczas spotkać można było się z decyzjami GIS wydawanymi na wniosek przedsiębiorców nakładającymi na nich obowiązek chociażby pomiaru temperatury oraz prowadzenia tzw. ankiet covidowych wśród pracowników, a nawet wszystkich osób wchodzących na teren zakładu pracy. W oparciu o tę samą podstawę możliwe jest wystąpienie o wydanie decyzji nakładającej na wnioskodawcę prowadzenie cyklicznych serii testów wśród zatrudnionych.

Wniosek taki jest nieodpłatny. Nie sposób jednak przesądzić o treści wydanej decyzji, gdyż każdorazowo jest ono rozpatrywane przez organ przyuwzględnieniu okoliczności danego przypadku. Złożenie takiego wniosku wiązać się będzie również z koniecznością jego odpowiedniego umotywowania. Wydaje się, że uzasadniać mogą go chociażby wysoki odsetek rozpoznawanych zakażeń wśród zatrudnionych oraz liczba pracowników ogółem, w tym zatrudnionych na stanowiskach, gdzie praca zdalna ze swej istoty jest niemożliwa.

CO MOŻE ZROBIĆ PRACODAWCA MIMO BRAKU DECYZJI GIS

Niezależnie od faktu wydania decyzji o obligatoryjnych testach na obecność Covid-19 wśród pracowników, wskazać można tutaj następujące działania pracodawcy:

• oparcie ewentualnych testów na zasadzie pełnej dobrowolności pracowników przy jednoczesnej zintensyfikowanej akcji informacyjnej wśród zespołu na temat bezpieczeństwa i skuteczności testów oraz procentowego odsetka osób, u których w jego wyniku doszło do szybkiego zdiagnozowania zakażenia;
• nie wyciąganie jakichkolwiek negatywnych konsekwencji ani odpowiedzialności wobec pracowników odmawiających poddania się testom. Jakkolwiek taka odmowa istotnie ogranicza możliwość faktycznego przeciwdziałania przez pracodawcę rozprzestrzenianiu się zakażeń, jednak przepisy prawa pracy w sposób wiążący zakazują niekorzystnego traktowania pracownika, lub powodowania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji w razie odmowy udzielenia zgody na przetwarzanie danych dotyczących zdrowia – w tym w ramach poddawania się testom na Covid-19;
• w razie podejrzenia zakażenia u konkretnego pracownika, istnieje możliwość zawiadomienia właściwą jednostkę inspekcji sanitarnej, która podjąć może odpowiednie kroki celem skierowania pracownika na kwarantannę/izolację oraz podjąć decyzję co do przymusowych badań w trybie administracyjnym.